Judicial review em arena de decisão sobre fatos

a falta de legitimidade democrática realmente importa?

Resumo

Um dos argumentos clássicos contra o judicial review em relação a leis é a ideia de que desrespeita um componente importante que as confere legitimidade: seu caráter democrático. Ao menos de partida, entende-se razoável pressupor que uma lei democraticamente estabelecida não pode ser invalidada por um poder contramajoritário. Mas a pressuposição não é tão facilmente sustentável, ainda que de partida, quando se considera que leis não se pronunciam apenas sobre questões de natureza normativa, profundamente entrelaçadas a valores. Cenários em que legisladores estabelecem disposições que incorporam importantes decisões sobre fatos se mostram proveitosos à percepção de que nem sempre o componente democrático importa, porque o que está em jogo nesses cenários não é, predominantemente, um valor, mas, sim, a própria realidade. A partir desse plano argumentativo, o artigo defende, como tese central, o dever de reconsiderar o judicial review, quando a discussão é sobre fatos, em que pese seu caráter contramajoritário. O artigo é desenvolvido em três partes. Primeiro, sinaliza-se a distinção entre valor e fato, sustentando-se que o elemento do consenso democrático é pouco relevante quando a discussão é centralmente sobre fatos (e, por consequência, sobre a própria realidade). Em segundo, argumenta-se que o judicial review é apropriado em cenários como o em que existem robustas evidências de que o legislativo produziu uma disposição legal que, embora democraticamente estabelecida, é contra epistêmica, a exemplo da Lei 13.269/2016. Em terceiro, três possíveis objeções à tese central do artigo são antecipadas e enfrentadas.